Baseado na 27ª ed
(2011)
Da autotuela à jurisdição
Nas fases primitivas
da civilização dos povos, inexistia um estado suficientemente forte para
superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da
vontade dos particulares: por isso, não só existia um órgão estatal que, com
soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não
havia sequer as leis.
A própria repressão
aos atos criminosos se fazia em regime de vingança
privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios
critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais e desinteressadas.
A esse regime chama – se autotutela (ou
autodefesa).
Além da autotutela,
outra solução possível seria a autocomposição: uma das partes em conflito, ou
ambas, abrem Mao do interesse ou de parte dele. São três formas de autocomposição:
desistência (renúncia à pretensão), submissão (renúncia à resistência oferecida
à pretensão) e transação (concessões recíprocas). Todas essas soluções tem em
comum a circunstância de serem parciais – no sentido de que dependem da vontade
e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.
Com o Estado já
suficientemente fortalecido, impõe – se sobre os particulares e, prescindindo
da voluntária submissão destes, impõe – lhe autoritariamente a sua solução para
os conflitos de interesses. À atividade mediante a qual os juízes estatais examinam
as pretensões e resolvem os conflitos dá – se o nome de jurisdição.
Pela jurisdição,
como se vê, os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer
justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa); a elas, que não mais podem
agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função
jurisdicional.
A função estatal pacificadora (jurisdição)
A pacificação é o
escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual
(uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição
e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona como o resultado
do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus
membros e felicidade pessoal de cada um.
Meios alternativos de pacificação social
A primeira
característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo
processual. A desformalização é uma tendência quando se trata de dar pronta
solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a
preocupação social de levar a justiça a todos, a gratuidade constitui
característica marcante dessa tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo
menos baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo
melhor a função pacificadora. Por outro lado, como nem sempre o cumprimento
estrito das normas contidas na lei é capaz de fazer justiça em todos os casos
concretos, constitui característica dos meios alternativos de pacificação
social também a delegalização, caracterizada por amplas margens de liberdade
nas soluções não – jurisdicionais (juízos de equidade e não juízos de direito,
como no processo jurisdicional).
Da conciliação já
falava a Constituição Imperial, exigindo que fosse tentada antes de todo
processo, como requisito para sua realização e julgamento da causa. O procedimento
das reclamações trabalhistas inclui duas tentativas de conciliação (CLT, arts.
847 e 850). O Código de Processo Civil atribui ao juiz o dever de “tentar a
qualquer tempo conciliar as partes “(art. 125, inc. IV) e em seu procedimento
ordinário inclui – se uma audiência preliminar (ou audiência de conciliação),
na qual o juiz, tratando - se de causa versando direitos disponíveis, tentará a
solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem
provados. Tentará a conciliação, ainda, ao início da audiência de instrução e
julgamento. A lei dos Juizados Especiais é particularmente voltada à
conciliação como meio de solução de conflitos, dando a ela especial destaque ao
instituir uma verdadeira fase conciliatória no procedimento que disciplina: só
se passa à instrução e julgamento da causa se, após toda a tentativa, não tiver
sido obtida a conciliação dos litigantes nem a instituição do juízo arbitral.
A mediação assemelha
– se à conciliação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro,
particular, para chegarem à pacificação. Distingue – se dela somente porque a
conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto que a mediação
trabalha o conflito, surgindo o acordo como mera consequência.
Autotutela e autocomposição no direito moderno
Apesar da enérgica
repulsa à autotutela, para certos casos excepcionálissimos a própria lei abre
exceções à proibição. Constituem exemplos o direito de retenção, o desforço
imediato, o direito de cortar raízes e ramos de arvores limítrofes que
ultrapassem a extrema do prédio, a auto – executoriedade das decisões
administrativas; sob certo aspecto,
podem –se incluir o poder estatal de efetuar prisões em flagrante e os atos
que, embora tipificados como crimes, sejam realizados em legítima defesa ou
estado de necessidade.
Já a autocomposição
é considerada legítimo meio alternativo de solução, estimulado pelo direito
mediante atividades consistentes na conciliação. De um modo geral, pode – se dizer
que é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados ao
próprio modo de ser da pessoa, que sua perda degrade a situações intoleráveis.
Acesso à justiça
- Admissão ao processo. É preciso eliminar as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem as pessoas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada.
- Modo de ser do processo. No desenrolar de todo processo é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar em diálogo com o juiz (contraditório), que este seja adequadamente participativo na busca de elementos para sua própria instrução.
- A justiça das decisões. O juiz deve pautar pelo critério da justiça, seja ao apreciar a prova; ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou ao interpretar os textos de direito positivo.
- Efetividade das decisões. Todo processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter.
Legislação e jurisdição
No desempenho de sua
função jurídica o Estado regula as relações intersubjetivas através de duas
ordens de atividades, distintas, mas intimamente relacionadas.
Com a primeira, que
é a legislação, estabelece as normas que segundo a consciência dominante, devem
reger as mais variadas relações, dizendo
que é lícito, atribuindo direitos, poderes, faculdades, obrigações; são
normas de caráter genérico e abstrato, ditadas a priori, sem destinação
particular a nenhuma pessoa e a nenhuma situação concreta.
Com a segunda ordem
de atividades jurídicas, consistente na jurisdição, cuida o estado de buscar a
realização prática daquelas normas em caso de conflito entre pessoas, declarando,
segundo o modelo contido nelas, qual é o preceito pertinente ao caso concreto e
desenvolvendo medidas para que o preceito seja realmente efetivado.
Direito material e direito processual
Chama – se de
direito processual o complexo de normas e princípios que regem o exercício
conjugado da jurisdição do Estado – juiz, da ação pelo demandante e da defesa
pelo demandado.
Direito material é o
corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e
utilidades da vida.
Linhas evolutivas
Até meados do século
passado, o processo era considerado simples meio de exercício dos direitos. A
ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material que, uma vez
lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. Foi o longo período do sincretismo, que
prevaleceu das origens até quando os alemães começaram a especular a natureza
jurídica da ação no tempo moderno e acerca da própria natureza jurídica do
processo.
A segunda fase foi
autonomista, ou conceitual, marcada pelas grandes construções cientificas do
direito processual. Foi durante este período de praticamente um século que
tiveram lugar as grandes teorias processuais. A afirmação da autonomia
cientifica do direito processual foi um grande preocupação desse período, em
que as grandes estruturas do sistema foram traçadas e os conceitos largamente
discutidos e amadurecidos.
A fase
instrumentalista, ora em curso, é eminentemente critica. O processualista moderno
sabe que, pelo aspecto técnico – dogmático, a sua ciência já atingiu níveis
muito expressivos de desenvolvimento, mas o sistema continua falho na sua
missão de produzir justiça entre os membros da sociedade.
Princípio da imparcialidade do juiz
O caráter de
imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz coloca-se entre as
partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer sua
função dentro do processo. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a
relação processual se instaure validamente.
Princípio da igualdade
A igualdade perante
a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz: da norma
inscrita no art. 5º caput, da Constituição, brota o princípio da igualdade
processual. As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário,
para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões.
Princípios do contraditório e da ampla defesa
O princípio do
contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça:
absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada. Ele é tão intimamente
ligado ao exercício do poder, sempre influente sobre a esfera jurídica das pessoas,
que a doutrina moderna o considera inerente mesmo à própria noção de processo.
Decorre de tais
princípios a necessidade que se dê ciência a cada litigante dos atos praticados
pelo juiz e pelo adversário. Somente conhecendo – os, poderá ele efetivar o contraditório.
Entre nós, a ciência dos atos processuais é dada através da citação, da intimação
e da notificação.
Em síntese, o
contraditório é constituído por dois elementos: a informação; reação (esta,
meramente possibilitada nos casos de direitos disponíveis)
Em virtude da
natureza constitucional do contraditório, deve ele ser observado não apenas
formalmente, mas sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais
as normas que não o respeitem.
Princípios da ação – processos inquisitivo e acusatório
Princípio da ação, ou
da demanda, indica a atribuição à parte da iniciativa de provocar o exercício
da função jurisdicional. Denomina – se ação o direito (ou poder) de ativar os
órgãos jurisdicionais, visando à satisfação de uma pretensão. A jurisdição é inerte
e, para a sua movimentação, exige a provocação do interessado.
Princípios da disponibilidade e da indisponibilidade
Chama – se poder
dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em
direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de apresentar ou
não sua pretensão em juízo, bem como de apresentá-la da maneira que melhor lhes
aprouver e renunciar a ela (desistir da aça) ou a certas situações processuais.
Princípio dispositivo e princípio da livre investigação das provas – verdade real e verdade formal
O princípio
dispositivo consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da causa, da
iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que se fundamentará a
decisão.
Princípio do impulso oficial
É o princípio pelo
qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual, mover o
procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional.
Princípio da persuasão racional do juiz
Tal princípio regula
a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o
juiz deve formar livremente sua convicção.
A prova legal
significa atribuir aos elementos probatórios valor inalterável e prefixado, que
o juiz aplica mecanicamente. O julgamento secundum
conscientiam coloca – se no polo oposto: o juiz pode decidir com base na
prova dos autos, mas também sem provas e até mesmo contra a prova.
A exigência de motivação das decisões judiciais
Outro importante
princípio, voltado como o da publicidade ao controle popular sobre o exercício
da função jurisdicional, é o da necessária motivação das decisões judiciárias.
Na linha de
pensamento tradicional a motivação das decisões judiciais era vista como
garantia das partes, com vistas à possibilidade de sua impugnação para efeito
de reforma. Era só por isso que as leis processuais comumente asseguravam a
necessidade de motivação.
Mais modernamente,
foi sendo salientada a função política da motivação das decisões judiciais,
cujos destinatários não são apenas as partes e o juiz competentes para julgar
eventual recurso, com finalidade de aferir- se em concreto, a imparcialidade do
juiz e a legalidade das decisões.
Princípio da publicidade
O princípio da
publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do individuo no tocante
ao exercício da jurisdição. A presença do público nas audiências e a possibilidade
do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de
fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e
advogados.
Princípio da lealdade processual
Sendo o processo,
por sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam
dele faltando ao dever da verdade, agindo deslealmente e empregando artifícios
fraudulentos.
O princípio que
impõe esses deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do
processo (partes, juízes e auxiliares da justiça; advogados e membros do
Ministério Público) denomina – se princípio da lealdade processual.
Princípios da economia e da instrumentalidade das formas
Se o processo é um
instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que
estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma
necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo –
benefício. É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual
preconiza o máximo resultado na atuação do direito como o mínimo emprego
possível das atividades processuais.
Princípio do duplo grau de jurisdição
Esse princípio
indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas
pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância), que corresponde à
denominada jurisdição inferior. Garante assim, um novo julgamento, por parte
dos órgãos da jurisdição superior ou de segundo grau.
Garantias do devido processo legal
Entende – se, com
essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado,
asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do
outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não
servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes
e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a
salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator
legitimamente do exercício da jurisdição.
Objeto da norma processual
A norma jurídica
qualifica - se por seu objeto e não por sua localização neste ou naquele corpo
de leis. O objeto das normas processuais é a disciplina do modo processual de
resolver os conflitos e controvérsias mediante a atribuição ao juiz dos poderes
necessários para resolvê-los e, às partes, de faculdades e poderes destinados à
eficiente defesa de seus direitos, além da correlativa sujeição à autoridade
exercida pelo juiz.
Fonte abstratas da norma processual
As fontes abstratas
da norma processual são as mesmas do direito em geral, a saber: a lei, os usos
e costumes, o negócio jurídico e, para alguns, a jurisprudência.
As Constituições
estaduais também são fontes da norma processual, quando criam tribunais e
regulam competências, na órbita que lhes é reservada.
Fontes concretas da norma processual
As fontes concretas
da norma processual são aquelas através das quais as fontes legislativas já
examinadas em abstrato efetivamente atuam no Brasil.
Tais fontes
concretas desdobram - se em fontes constitucionais, fontes de legislação complementar
à Constituição e fontes ordinárias. Estas últimas, por sua vez, podem ser
codificadas ou extravagantes, que se distribuem em modificativas ou
complementares à codificação.
Eficácia da norma processual no espaço
O princípio que
regula a eficácia espacial das normas de processo é o da territorialidade. No
tocante às leis processuais a aplicação desse princípio justifica – se por uma
razão de ordem política e por uma de ordem prática.
Em primeiro lugar, a
norma processual tem por objetivo precisamente a disciplina da atividade
jurisdicional que se desenvolve através do processo. Ora, a atividade jurisdicional
é manifestação do poder soberano do Estado e por isso, obviamente, não poderia
ser regulada por leis estrangeiras sem inconvenientes para a boa convivência
internacional.
Em segundo lugar, observem
– se as dificuldades práticas quase insuperáveis que surgiram com a
movimentação da máquina judiciária de um Estado soberano mediante atividades
regidas por normas e institutos do direito estrangeiro.
Eficácia da norma processual no tempo
Estando as normas
processuais limitadas também no tempo com as normas jurídicas em geral são como
a seguir as regras que compõe o direito processual intertemporal:
- As leis processuais brasileiras estão sujeitas às normas relativas à eficácia temporal das leis, constantes da Lei de Introdução ao Código Civil. Assim, salvo disposição contrária, a lei processual começa a vigorar, em todo o país, quarenta e cinco dias depois de publicada.
- Dada a sucessão de leis no tempo, incidindo sobre situações (conceitualmente) idênticas, surge o problema de estabelecer qual das leis – se a anterior ou a posterior – deve regular uma determinada situação concreta. Como o processo se constitui por uma serie de atos que se desenvolvem no tempo (atos processuais, integrantes de uma cadeia unitária, que é o procedimento), tornar – se particularmente difícil e delicada a solução do conflito temporal de leis processuais. Os atos praticados antes da lei nova são mantidos.
Conceito de jurisdição
É uma função do
Estado, e de monopólio exclusivamente estatal. É ao mesmo tempo, poder, função
e atividade. Como poder, é a manifestação do poder estatal, conceituado como
capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o
encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos
interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo.
E como atividade ela é o complexo de atos do juiz do processo, exercendo o
poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e atividade
somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado.
Caráter substitutivo
Exercendo a
jurisdição, o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades daqueles
que estão envolvidos no conflito trazidos à apreciação. Não cumpre a nenhuma
das partes interessadas dizer definitivamente se a razão está com ela própria
ou com a outra; nem pode, senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão
invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer – se. A única atividade
admitida pela lei quando surge o conflito é a do Estado que substitui a das
partes.
Escopo jurídico de atuação do direito
Ao criara jurisdição
no quadro de suas instituições, visou o Estado a garantir que as normas de
direito substancial contidas no ordenamento jurídico efetivamente conduzam aos
resultados enunciados, ou seja, que obtenham, na experiência concreta, aqueles
precisos resultados práticos que o direito material preconiza. E assim, através
do exercício da função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se
atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial.
Em outras palavras, o escopo jurídico da jurisdição é a atuação das normas do
direito substancial.
Outras características da jurisdição (lide, inércia, definitividade)
A função
jurisdicional exerce – se em grande número de casos com referência a uma lide
que a parte interessada deduz ao Estado, pedindo um provimento a respeito. A
existência da lide é uma característica constante na atividade jurisdicional,
quando se trata de pretensões insatisfeitas que poderiam ter sido satisfeitas
pelo obrigado. Afinal, é a existência do conflito de interesses que leva o
interessado a dirigir - se ao juiz e a pedir – lhe uma solução; e é precisamente
a contraposição dos interesses em conflito que exige a substituição dos
sujeitos em conflito pelo Estado.
Outra característica
da jurisdição decorre do fato de que os órgãos jurisdicionais são, por sua
própria índole, inertes. O exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria
sendo contraproducente, pois a finalidade que informa toda a atividade jurídica
do Estado é a pacificação social e isso
viria em muitos casos a fomentar conflitos e discórdias, lançando desavenças
onde elas não existiriam antes.
E por fim, somente
os atos jurisdicionais são suscetíveis de se tornar imutáveis, não podendo ser
revistos ou modificados. A Constituição brasileira, como a da generalidade dos
países, estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada (art 5º, XXXVI).
Princípios inerentes à jurisdição
O princípio da
investidura corresponde à ideia de que a jurisdição só será exercida por quem
tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz.
No principio da
aderência ao território manifesta – se, em primeiro lugar, a limitação da
própria soberania nacional ao território do país: assim como os órgãos do Poder
Executivo ou do Legislativo, também os magistrados só tem autoridade nos
limites territoriais do Estado. Além disso, como os juízes são muitos no mesmo
país, distribuídos em comarcas ou seções, também se infere daí que cada juiz só
exerce a sua autoridade nos limites do território sujeitos por lei à sua
jurisdição.
O princípio da
indelegabilidade é, em primeiro lugar,
expresso através do princípio constitucional segundo o qual é vedado a qualquer
dos Poderes delegar atribuições. A Constituição fixa o conteúdo das atribuições
do Poder Judiciário e não pode a lei, nem pode muito menos alguma deliberação
dos próprios membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível jurídico
– positivo superior.
O princípio da
inevitabilidade significa que a autoridade do órgãos jurisdicionais, sendo uma
emanação do próprio poder estatal soberano, impõe – se por si mesma, independentemente
da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do
processo.
O princípio da
inafastabilidade (ou princípio do controle jurisdicional), expresso na
Constituição (art. 5º, XXXV), garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, o
qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão
fundada no direito e pedir solução para ela.
E o princípio do
juiz natural, relacionado com o anterior, assegura que ninguém pode ser privado
de julgamento por juiz independente e imparcial, indicado pelas normas
constitucionais e legais.
Unidade da jurisdição
Costuma – se
classificar a jurisdição:
- Pelo critério do seu objeto: penal ou civil
- Pelo critério dos organismos judiciários que a exercem: especial ou comum
- Pelo critério da posição hierárquica dos órgãos dotados dela: superior ou inferior
- Pelo critério da fonte do direito com base no qual é proferido o julgamento: de direito ou de equidade
Jurisdição penal ou civil
Fala – se, assim, em
jurisdição penal (causas penais, pretensões punitivas) e jurisdição civil (por
exclusão, causa e pretensões não – penais).
Jurisdição especial ou comum
A Constituição
instituiu vários organismos judiciários, cada um deles constituindo uma unidade
administrativa autônoma e recebendo da própria Lei Maior os limites de sua
competência. Trata – se da Justiça Federal (comum), da Justiça Militar, da
Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho, das Justiças dos Estados (permite –
se também que as unidades federadas instituam as suas Justiças Militares
Estaduais). E a doutrina costuma, levando em conta as regras de competência
estabelecidas na carta magna, classificar em jurisdição especial a Justiça
Militar, a Eleitoral, a do Trabalho e as
Militares Estaduais; e em jurisdição comum a
Justiça Federal e as Justiças Estaduais ordinárias.
Jurisdição superior ou inferior
Chama – se
jurisdição inferior aquela exercida pelos juízes que ordinariamente conhecem o
processo desde o seu início (competência originária): trata – se, na Justiça
Estadual, dos juízes de direitos das comarcas distribuídas por todo o Estado,
inclusive da comarca da Capital. E chama – se jurisdição superior a exercida pelos
órgãos a que cabem os recursos contra as decisões proferidas pelos juízes
inferiores.
Jurisdição de direito ou de equidade
Decidir por equidade significa decidir sem limitações
impostas pela precisa regulamentação legal; é que às vezes o legislador
renuncia a traçar desde logo na lei a exata disciplina de determinados
institutos, deixando uma folga para a individualização da norma através dos
órgãos judiciários.
É nesses casos que o juiz exerce a jurisdição por equidade, a
que se refere a doutrina em contraposição à jurisdição de direito. No direito
processual civil, sua admissibilidade é excepcional, mas nos processos
arbitrais podem as partes convencionar
que o julgamento seja feito por
equidade.
Limites internacionais da jurisdição
Quem dita os limites internacionais da jurisdição de cada
Estado são as normas internas desse Estado. Contudo, o legislador não leva
muito longe a jurisdição de seu país,
tendo em conta principalmente duas ponderações ditadas pela experiência e pela
necessidade de coexistência com outros Estados soberanos:
- Conveniência: excluem - se os conflitos irrelevantes para o Estado, porque o que lhe interessa, afinal, é a pacificação no seio da sua própria convivência social
- Viabilidade: excluem – se os casos em que não será possível a imposição autoritativa do cumprimento da sentença.
Limites internacionais de caráter pessoal
Por respeito à soberania de outros Estados, tem sido
geralmente estabelecido, em direito das gentes que são imunes à jurisdição de
um país: estrangeiros, os chefes de Estados estrangeiros e os agentes
diplomáticos.
Limites internos
No direito moderno, em princípio a função jurisdicional cobre
toda a área dos direitos substanciais, sem que haja direitos ou categorias de
direitos que não possam ser apreciados jurisdicionalmente. Esse princípio, porem,
deve ser entendido com os esclarecimentos e ressalvas que seguem.
Em primeiro lugar, às vezes é o Estado – administração o
único a decidir a respeito de eventuais conflitos, sem intervenção do
Judiciário. É o que se dá nos casos de impossibilidade da censura judicial dos
atos administrativo, do ponto de vista da oportunidade ou conveniência (a
jurisprudência, no entanto, vai restringindo a área dessa incensurabilidade).
Além disso, a leio expressamente exclui da apreciação judiciária as pretensões
fundadas em dívidas de jogo. Em alguns casos – não no Brasil – as causas de
valor ínfimo não são conhecidas pelo poder judiciário.
Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária
Analisando os elementos caracterizadores da jurisdição, vem a
doutrina dizendo que os atos da jurisdição voluntária na realidade nada teriam
de jurisdicionais, porque:
- Não se visa, com eles, à atuação do direito, mas à constituição de situações jurídicas novas
- Não há caráter substitutivo, pois o que acontece é que o juiz se insere entre os participantes do negocio jurídico, numa intervenção necessária para a consecução dos objetivos desejados, mas sem exclusão das atividades das partes
- Além disso, o objeto dessa atividade não é uma lide, como sucederia sempre com a atividade jurisdicional; não há um conflito de interesses entre duas pessoas, mas apenas uma negócio, com a participação do magistrado.
Funções do Poder Judiciário e função jurisdicional
A tripartição clássica dos Poderes do Estado não obedece, no
direito positivo, à rigidez com a qual fora idealizada. O Executivo
frequentemente legisla, o Legislativo é chamado a julgar e o Judiciário tem
outras funções, além da jurisdicional.
A Constituição brasileira atribui expressamente a função
jurisdicional:
- À Câmara dos Deputados, quanto à declaração de procedência de acusação contra o Presidente, Vice Presidente e os Ministros de Estado (art.51,I).
- Ao Senado Federal, para “processar e julgar o Presidente e o Vice nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica em crimes da mesma natureza conexos com aqueles” (art. 52, I). Para “processar e julgar os Ministros do STF , os membros do CNJ e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador – Geral da República e o Advogado – Geral da União nos crimes de responsabilidade” (art. 52 II)
- À Câmara dos Deputados e ao Senado Federal, quanto à declaração de perda de mandato de seus membros, por infringência das proibições estabelecidas no art. 54, ou por procedimento incompatível com o decoro parlamentar ou atentatório das instituições vigentes (art. 55 § 2º).
Órgãos da jurisdição
Nos expressos termos do art. 92 da Constituição, o Poder Judiciário
é composto pelos seguintes órgãos:
I – Supremo Tribunal Federal
II – Superior Tribunal de Justiça
III – Tribunais Regionais Federais e juízes federais
IV – tribunais e juízes do trabalho
V – tribunais e juízes eleitorais
VI – tribunais e juízes militares
VII – tribunais e juízes do Estado e do Distrito Federal e
Territórios
Órgãos não – jurisdicionais: o Conselho Nacional de Justiça, as ouvidorias de Justiça e as Escolas de Magistratura
Por expressa disposição constitucional, integram também o Poder
Judiciário o Conselho Nacional de Justiça, as ouvidorias de Justiça e as
Escolas da Magistratura – órgãos que, embora não sejam dotados de qualquer
competência jurisdicional, são rigorosamente, órgãos judiciários.
O Conselho Nacional de Justiça é o mais elevado órgão, no
cenário judicial brasileiro, encarregado do controle do Poder Judiciário e de
seus integrantes.
As ouvidorias de Justiça tem competência para “receber
reclamações e denúncias de qualquer interessado contra os membros ou órgãos do
Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente
ao Conselho Nacional de Justiça” (art. 103-B, §7º).
As Escolas da Magistratura, que constituem um antigo anseio
da comunidade jurídica e judiciária, já estavam previstas na Constituição
Federal (art. 93, I), cuja disposição passa a ter uma dimensão maior, a partir
da redação que lhe foi dada pela emenda constitucional n. 45, de 8 de dezembro
de 2004. Está agora disposto que o Estatuto da Magistratura conterá a “
previsão de cursos oficiais de preparação, aperfeiçoamento e promoção de
magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação
em curso oficial ou reconhecido por escola de formação e aperfeiçoamento de
magistrados”. Vários Estados já tem suas Escolas de Magistratura, estando
também operante há muitos anos a Escola Superior da Magistratura.
Órgãos de superposição
Entre os Tribunais da União, todavia, dois existem que não
pertencem a qualquer das Justiças. Trata
- se do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Esses dois
tribunais não são órgãos destinados a julgar recursos ordinários de qualquer
delas (apelação, agravo etc.)
Além da competência originária de que dispõe cada um deles e
da competência para julgar em grau de recursos ordinário (casos excepcionais),
ele funcionam como órgãos de superposição, Istoé, julgam recursos interpostos
em causas que já tenham exaurido todos os graus da Justiça comuns e especiais.
Em outras apalavras, eles se sobrepõem a elas.
Supremo Tribunal Federal: funções institucionais
Com sede na Capital da União e competência sobre todo o
território nacional, o Supremo Tribunal Federal representa o ápice da estrutura
judiciária nacional e articula – se que com a Justiça comum, quer com as especiais.
Não chefia administrativamente os demais órgãos da jurisdição – em face da
independência jurídica dos magistrados – mas sem dúvida os encabeça
funcionalmente: o Supremo é a máxima instância de superposição, em relação a
todos os órgãos da jurisdição.
Sua função básica é a de manter o respeito à Constituição
e sua unidade substancial em todo o
país, o que faz através de uma série de mecanismos diferenciados. Como cabeça
do Poder Judiciário, compete - lhe a última palavra na solução das causas em
que lhe são submetidas.
Como guarda da Constituição, cabe – lhe julgar:
- A ação declaratória de inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual perante a Constituição (art. 102, I, a) inclusive por omissão (art. 103, §2º).
- A arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, §1º).
- O recurso extraordinário interposto contra decisões que contrariem dispositivo constitucional, ou que declarem a inconstitucionalidade de tratado ou lei, ou julgarem válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal (art. 102, III, a, b, c e d).
- O mandado de injunção.
- O mandado de injunção contra o Presidente da República ou outras altas autoridades federais, para a efetividade dos direitos e liberdades constitucionais (art. 102, I, q, c/c art. 5º, LXXI).
Superior Tribunal de Justiça: funções institucionais e competência
Logo abaixo da cúpula de todo o Poder Judiciário encontra –
se o Superior Tribunal de Justiça, também com sede no Distrito Federal e
competência sobre todo o território nacional.
Constitui inovação da Constituição de 1988 sobre a estrutura
judiciária brasileira e relaciona – se com os sistemas judiciários das chamadas
Justiças comuns; ele próprio é um órgão exercente da chamada jurisdição comum,
na medida em que somente lhe cabem causas regidas pelo direito substancial
comum (direito civil, comercial, tributário, administrativo) e não as regidas
por ramos jurídico – substanciais especiais (eleitoral, trabalhista, penal
militar etc.). Embora em situações diferentes, tanto quanto o STF ele julga
causas que já hajam exaurido todas as instâncias da Justiça de que provêm.
Como defensor da lei federal, compete – lhe julgar recursos
interpostos contra decisões dos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais
Federais, que contrariem ou neguem vigência a tratado ou lei federal (art. 105,
III, a).
Como unificador da interpretação do direito, cabe – lhe rever
as decisões que derem à lei federal interpretação divergente da que lhe haja
atribuído outro tribunal (art. 105, III, c).
O STJ é também competente (competência originária) para a
“homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias” (Const., art. 105, I, i).
A carreira da Magistratura: ingresso, vitaliciamento, promoções e remoções
O ingresso ao cargo inicial da carreira (juiz substituto) é
feito mediante concurso de provas e títulos (Const., art. 93, I; Cód. Jud.,
art. 134), podendo a lei “exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso,
títulos de habilitação em curso oficial de preparação para inscrição na
Magistratura” (LOMN, art. 78, §1º, V; Const., art. 93, IV); tal exigência não é
feita ainda. Os candidatos aprovados e classificados no concurso de provas são
indicados em uma lista tríplice e depois nomeados para ocuparem por dois anos,
sem vitaliciedade, o cargo de juiz substituto (Const., art. 93, I; Cód. Jud.,
art. 137); esse concurso é realizado perante uma comissão composta de três
desembargadores e um advogado indicado pela Ordem dos Advogados do Brasil. Ao
cabo do biênio serão os candidatos submetidos a uma prova de títulos,
consistente na apreciação, pelo Tribunal de Justiça, ou por seu Órgão Especial,
da conclusão que, com base nos prontuários, lhe houver proposto a Comissão de
Concurso (Cód. Jud., art. 139). Durante o período de estágio probatório pode o
juiz substituto ser exonerado, atendidos os requisitos do art. 57, §2º, da res.
2.
O juiz substituto efetivo, uma vez vitaliciado, está
habilitado a galgar os cargos gradativamente mais elevados da carreira.
Auxiliares permanente da Justiça
Entre os auxiliares permanentes da Justiça, recebem especial
realce da doutrina o escrivão e o oficial de justiça, que fazem parte do
“esquema fixo” dos juízos, participando invariavelmente de todos os processos.
O Código Judiciário cuida também do contador, do partidor e do depositário
público (arts. 197 e 200).
O escrivão tem, no processo, as funções de:
- Documentar os atos processuais
- Movimentar a relação processual
- Dar certidões dos processos
- Zelar pelos autos dos processos
O oficial de justiça é, tradicionalmente, encarregado das
diligências externas do juízo, como sejam:
- Atos de comunicação processual (citação, intimação)
- Atos de constrição judicial (penhora, arresto, sequestro, busca – e – apreensão, prisão)
O distribuidor tem funções que se ligam diretamente à
existência de mais de um escrivão no mesmo foro: ele
distribui os feitos entre este, segundo o critério instituído em lei.
O contador é encarregado de fazer cálculos em geral, como o
de custas do processo ou, no inventário, do imposto a pagar. Realiza também o
cálculo do valor devido à execução quando o credor for pobre ou o juiz
suspeitar de que está sendo cobrado um valor excessivo em relação ao título
executivo.
O partidor realiza as partilhas, que têm oportunidade,
precipuamente, nos inventários.
O depositário público tem por função a guarda e conservação
de bens que estejam sobre sujeição do juízo (penhorados, arrestados,
sequestrados, apreendidos, dados em fiança no processo criminal).
Auxiliares eventuais da Justiça (órgãos de encargo judicial)
Perito é aquele que vem cooperar com o juízo realizando
exames, vistorias ou avaliações que dependem de conhecimento técnico que o juiz
não tem.
O intérprete tem funções ligadas aos seus conhecimentos de:
- Língua estrangeira
- Linguagem mímica dos surdos – mudos
Ministério Público
Noção, funções e origens
O MP é, na sociedade moderna, a instituição destinada à
preservação dos valores fundamentais do Estado enquanto comunidade. Define – o
a Constituição como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo – lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127).
Princípios
Ser uma e indivisível a Instituição significa que todos os
seus membros fazem parte de uma só corporação e podem ser indiferentemente
substituído um por outro em suas funções, sem que com isso haja alguma
alteração subjetiva nos processos em que oficiam.
Ser independente significa que cada um de seus membros age
segundo sua própria consciência jurídica, com submissão exclusivamente ao
direito, sem ingerência do Poder Judiciário, nem dos juízes e nem mesmo dos
órgãos superiores do próprio MP.
Garantias
Entre as garantias do MP, como um todo, destacam – se:
- Sua estruturação em carreira
- Sua relativa autonomia administrativa e orçamentária
- Limitações à liberdade do Chefe do Executivo para a nomeação e destituição do Procurador – Geral
- Exclusividade da ação penal pública e veto à nomeação de promotores ad hoc.
Defensoria pública
Dado o valor da assistência jurídica aos necessitados na
sociedade contemporânea, as Defensorias Públicas são consideradas instituições
essenciais à função jurisdicional. A sua institucionalização constitui séria
medida direcionada à realização judiciária aos necessitados.
Deveres e direitos do advogado
São deveres do advogado:
- Proceder de forma que o torne merecedor do respeito e que contribua para o prestígio da classe e advocacia
- Manter a independência em qualquer circunstância, no exercício da profissão
- Não deter – se, no exercício da profissão, pelo receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem incorrer em impopularidade
- Responsabilizar – se pelos atos que, praticados no exercício da profissão, praticar em dolo ou culpa, sendo solidariamente responsável com seu cliente em caso de lide temerária, desde que com ele coligado para lesar a parte contrária, o que será apurado em processo específico
- Obrigar – se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina
- Exercer com liberdade a profissão, em todo o território nacional
- Ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados etc.
- Comunicar – se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares
- Presença de representante da ordem, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia
- Não ser recolhido preso, antes de julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas.
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