O que chamamos vulgarmente de “direito” atua, pois, como um
reconhecimento de ideias que muitas vezes representam o oposto da conduta
social.
O direito nos protege do poder arbitrário, salva – nos da
maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e ao
mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, é também um instrumento
manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados e permite o uso
de técnicas de controle e dominação.
Os gregos simbolizavam o direito,
a justiça, através da deusa Diké, em cuja mão direita estava uma espada e na
mão esquerda uma balança. Os romanos representavam através da deusa Iustitia,
que segurava a balança com as duas mãos, além de ter os olhos vendados.
Diké, a deusa grega, também pode
representar o poder de estabelecer o equilíbrio social. Nas sociedades
primitivas esse equilíbrio se dá através das relações de parentesco, o que muda
com o desenvolvimento das sociedades e do comercio.
Na Antiguidade Clássica, o direito
(jus) era um fenômeno de ordem sagrada. A legislação romana se limitava à
regulação de matérias muito especiais.
Desde a Idade Media, pode – se,
pois , dizer, o pensamento jurídico se fez essencialmente em torno do poder
real. E a recuperação do direito romano serviu – lhe como instrumento de
organização. No continente europeu, o poder real tendeu a um centralismo
crescente, tendo sido o Direito Romano absorvido pelas universidades, o
instrumento apropriado para a centralização.
A partir do Renascimento, o
direito irá perder progressivamente seu caráter sagrado. E a dessacrilização do
direito significará a correspondente tecnização do saber jurídico e a
equivalente perda de seu caráter ético, que era Medieval cultuara e conservara.
O humanismo renascentista modifica
a legitimação do Direito Romano, purificando e refinando o método da
interpretação dos textos e, com isso, abrindo as portas para a entrada da
ciência moderna na teoria jurídica.
Os modernos pensadores não indagam
mais, como os antigos, das relações morais do bem na vida, mas sim de suas
condições efetivas e racionais de sobrevivência.
A fixação do direito na forma
escrita, ao mesmo tempo em que aumenta a segurança e a precisão de seu
entendimento aguça também a consciência dos limites.
Na atualidade é possível notar
nesse momento, a preocupação de constituir series conceituais – como direito
subjetivo, direito de propriedade, direito das coisas etc. A característica
desse tipo de teorização é a preocupação com a completude, manifesta nas
elaborações de tratados, em que se atribui aos diferentes conceitos e a
subdivisão em subconceitos uma forma sistemática.
Podemos ter um enfoque zetetico e
dogmático sobre o direito. Zetetica vem de zetein e significa investigar;
dogmática vem de dokein e significa ensinar, doutrinar. O enfoque zetetico tem natureza especulativa,
de questões infinitas, do “que é algo?”. Já o dogmático se preocupa em
possibilitar ações partindo de premissas inquestionáveis (os chamados dogmas).
No âmbito jurídico, as disciplinas
zeteticas são a Sociologia, a Antropologia, a Psicologia, a Filosofia, a Ciência
Política, entre outras. As dogmáticas, são as ciências do direito civil,
comercial, constitucional, penal, tributário, e assim por diante.
Podemos dividir a zetetica em
analítica e empírica, e quanto a sua aplicação, pura ou aplicada. Zetetica
empírica se dá quando a investigação se dá com base na experiência; a analítica,
a investigação tem como base pressupostos lógicos. Quando a investigação tem
como objetivo conhecer e mostrar como o
objeto atua, temos a zetetica aplicada; se a investigação tem uma motivação desligada de qualquer
aplicação, temos a zetetica pura.
A zetetica empírica pura engloba
as áreas da sociologia jurídica, a antropologia jurídica, etnologia jurídica,
historia do direito, psicologia jurídica e economia política. A zetetica
empírica aplicada engloba a psicologia forense, criminologia, penalogia,
medicina legal e política legislativa.
A zetetica analítica pura engloba
a filosofia do direito, a lógica fornmal das normas e metodologia jurídica. A
zetetica analítica aplicada engloba a teoria geral do direito e a lógica do
raciocínio jurídico.
Norma
A norma jurídica é uma proposição que diz como deve ser o
comportamento, isto é, uma proposição de dever ser. Pode até ser considerada o
produto de uma vontade, mas sua existência, como diz Kelsen, independe dessa
vontade.
A norma também é vista como comunicação, isto é, troca de
mensagens entre seres humanos, modo de comunicar que permite a determinação das
relações entre os comunicadores. Manifesta uma espécie de controle do receptor
pelo emissor, cuja a natureza é de natureza hierárquica.
Normas jurídicas são expressões de expectativas. O relato ou
conteúdo normativo é constituído por descrições de ações, de suas condições e
suas consequências. Ação é a interferência positiva (denominada ato) ou
negativa (denominada omissão) do homem no curso da natureza.
Os sistemas normativos são sistemas cuja estabilidade se
alimenta de si próprios, tanto em face de perturbações externas quanto
internas.
Em primeiro lugar, normas visam impedir ou cercear a
ocorrência de comportamentos contrários a seu preceito. Essa função eficacial
tem o sentido de bloqueio, também denominada função de bloqueio.
Em segundo lugar as normas visam à realização de um objeto -
função de programa.
Por fim, visão à realização de um comportamento, assegurando
uma conduta desejável – função de resguardo.
Tipos de normas jurídicas
Quanto à relevância, o autor as classifica em primarias e
secundarias. As primarias tem por objetoa própria ação; enquanto que as secundarias tem por objeto
outra norma.
Quanto à subordinação, podemos distinguir entre normas –
origem (as primeiras de uma serie) e normas – derivadas (as demais normas da
serie).
As normas – origem são normas efetivas, dotadas de império.
Como não guardam nenhuma relação com qualquer norma antecedente, não são
validas, apenas tem força impositiva
Quanto à estrutura, há normas autônomas (sentido completo) e
normas dependentes (exigem a combinação com outras).
Podemos classificar os tipos de acordo com o ambito de
validade. Nesse caso, temos pelos destinatários, matéria, espaço e tempo.
Pelos destinatários, classificam – se as normas em gerais
(se destinam à generalidade das pessoas) e individuais, disciplinam o
comportamento de uma ou de uma grupo de pessoas)
A matéria da norma como critério está ligada à hipótese da
situação de fato, sobre qual incide a consequência. A norma pode ser feral –
abstrata, especial e excepcional.
Outro critério é o espaço ou limite espacial de incidência
da norma, pondeo ser nacional, local etc.
O tempo é p fator que diz respeito a vigência das normas, se
são permanentes ou temporárias, e ainda se são de incidência mediata ou
imediata.
Pode – se ainda dividir as normas com base em critérios
pragmáticos, que são força de incidência, finalidade e funtor.
Por força de incidência entendemos o grau de impositividade
da norma. Elas podem ser impositivas (também chamadas de cogentes ou
injuntivas; excluem convenções ou acordos entre as partes que, se contrariam o
disposto, são nulas) ou dispositivas (as que só atuam se invocadas pelos
interessados ou casos estes se omitam em disciplinar certas situações)
Pelo critério finalidade temos as normas que regulam
comportamentos (ou condutas) e as normas pragmáticas (que apenas expressam
diretrizes, intenções, objetivos)
Pelo funtor temos normas preceptivas, proibitivas e
permissivas.
Norma fundamental
Esta é responsável pela validade de toda as demais e
caracteriza, simultaneamente, o sistema como um conjunto de normas redutíveis a
uma unidade. Para Hans Kelsen a norma fundamental é pressuposta.
Direito publico x direito privado
Tem base no famoso trecho de Ulpiano: o direito publico diz
respeito da coisa romana, à polis ou civitas; o privado à utilidade dos
particulares.
Direito objetivo x direito subjetivo
Exemplo:
Direito de sucessão (norma escrita): objetivo
Direito à sucessão (faculdade): subjetivo
Capacidade & competência
Capacidade jurídica: direito e obrigações
Capacidade de ação: aptidão para agir
Direito positivo x Direito natural
Direito positivo é a norma, enquanto que o direito natural é
o direito inerente ao fato de ser humano (direito à vida, à liberdade).
Validade
Dizer que uma norma vale é dizer que ela é aplicada pelos
tribunais com a consciência de sua obrigatoriedade.
É uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao
ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e matérias para sua
produção e consequente integração no sistema.
Vigência
É uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de
validade, ao período que vai do momento em que ela passa a ter força vinculante até o momento em
que é revogada ou em que se esgota o prazo prescrito.
Eficacia
É a qualidade que se refere à possibilidade de produção
concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para
sua Validade
Dizer que uma norma vale é dizer que ela é aplicada pelos
tribunais com a consciência de sua obrigatoriedade.
É uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao
ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e matérias para sua
produção e consequente integração no sistema.
Vigor
É a qualidade que diz respeito a sua força vinculante, isto
é, à impossibilidade de os sujeitos subtraírem – se a seu império, independente
da verificação de sua vigência ou de sua eficácia.
Revogação
A norma revogadora pode ser manifesta ou implícita. Ela é
manifesta quando nela a autoridade determina a norma revogada declaradamente. É
implícita quando, numa nova disposição da matéria, não se determina a norma
revogada declaradamente. Segue – se daí
que a revogação pode ser expressa, tácita (resulta da incompatibilidade
entre a matéria regulada e as disposições antes vigentes) ou global.
Antinomias (contradições)
Podemos definir, portanto, antinomia jurídica como a
oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente),
emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o
sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir – lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.
Antinomias reais e aparentes
Quando a regra de solução da contradição, temos uma
antinomia aparentes; quando não há no ordenamento jurídico regras de solução,
temos uma antinomia real.
Antinomias próprias e impróprias
Chamam – se antinomias próprias aquelas que ocorrem por
motivos formais (por exemplo, uma norma permite o que outra obriga), e são impróprias
as que se dão em virtude co conteúdo material das normas.
Classificação quanto ao âmbito
Fala-se, nesse caso, em antinomias de direito interno, de
direito internacional e de direito interno-internacional. As primeiras são as que ocorrem dentro de um
ordenamento estatal e podem ser dentro de um ramo do direito ou entre normas de
diferentes ramos. As segundas ocorrem entre normas de direito internacional. As
terceiras referem-se a conflitos de normas de direito interno com as de outro
direito interno ou entre normas de um direito interno e as de direito
internacional
Classificação quanto à extensão
Quando uma das normas não pode ser aplicada em nenhuma
circunstancia, sem entrar em conflito com a outras, temos antinomia
total-total. Quando umas das normas não pode ser aplicada em nenhuma
circunstancia, sem entrar em conflito com outra, enquanto a outra tem um campo
de aplicação que entra em conflito com a anterior apenas em parte, temos
antinomia total-parcial. E a antinomia
parcial = parcial ocorre quando as duas normas tem um campo de aplicação que em
parte entra em conflito com o da outra, em parte não entra.
Nulidade, anulabilidade e inexistência de normas
Inexistência é um conceito que se aplica à norma que não
chega a entrar no sistema, pois seu centro emanador não é aceito absolutamente
como fonte do direito do sistema; nulidade, à norma que, tendo entrado no
sistema (o centro emanador é aceito como fonte), por um vicio essencial de formação não produz efeito desde
o inicio de sua vigência, independentemente de qualquer requerimento dos
atingidos; anulabilidade, à norma que, tendo entrado em vigor, produz e
continua produzindo efeito, até o momento em que, certo prazo, for pedida e
obtida a anulação.
Fontes do direito
Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos, temos
que admitir que as normas entram no
sistema a partir de diferentes canais que, com relativa independência,
estabelecem suas prescrições. Se são
admitidas lacunas, é porque se aceita que o sistema, a partir de um centro
produtor unificado, não cobre o universo dos comportamentos, exigindo – se
outros centros produtores. São essas suposições que estão por detrás das discussões
em torno das chamadas fontes do direito.
Constituição
Entendemos usualmente por Constituição a lei fundamental de
um país, que contem normas respeitantes à organização básica do Estado, ao
reconhecimento e a à garantia dos direitos fundamentais do ser humano e do
cidadão, às formas, aos limites e às competências do exercício do Poder
Publico(legislar, julgar, governar).
Leis
Todo ato de legislação, realizado pelo poder competente e
obedecidos os requisitos do ordenamento, é lei. A doutrina distingue, assim
entre lei no sentido material e no sentido formal.
Lei no sentido formal é a expressão que designa o conjunto de normas que estabelecem os meios
judiciais de se fazerem valer aqueles direitos e obrigações. Lei no sentido
material expressa o direito substantivo, isto é, o conjunto de normas que
prescrevem diretamente obrigações e direitos subjetivos.
Códigos, consolidações e compilações
Códigos são conjuntos de normas estabelecidos por lei. As
vezes, esta vem separada do código, num diploma especial (lei que estatui o
código tal), às vezes estão ambos contidos no mesmo diploma. O que caracteriza
o código é a regulação unitária de um ramo do direito, estabelecendo – se para
ele uma disciplina fundamental, atendendo a critérios técnicos não
necessariamente lógico, mas tópicos. Consolidações são uma espécie de
compilação de leis preexistentes, mas retirando – lhes as normas de seu
contexto, reformulando – as num todo. Já as compilações são repertórios de normas que, em geral,
obedecem a critérios cronológicos, com divisões, às vezes, por matéria, e que
conhecemos sobretudo quanto às decisões jurisprudenciais.
Tratados e convenções internacionais.
Os tratados são fontes cujo centro irradiador é o acordo
entre vontades soberanas dos Estados. As convenções são celebradas no âmbito
dos organismos internacionais que, reconhecidos, veem seus atos normativos
repercutirem no âmbito interno dos estados.
Há, porem, normas internacionais que tem por objeto a
conduta do ser humano diretamente e que tornam os cidadãos de um Estado
verdadeiros sujeitos de direito internacional, inclusive lhes concedendo o
acesso direto aos tribunais internacionais. Isso, obviamente, repercute na
hierarquia as fontes legais, pois podem
essas fontes eventualmente contrarias ditames constitucionais de um Estado e,
não obstante, sobre eles prevalecer.
Costume e jurisprudência
O costume é uma forma típica de fonte do direito. Baseia –
se na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de que algo deve ser
feito, e deve sê – ló porque sempre o foi. Há um tipo de costume que, por sua
relevância, merece um destaque: o costume jurisprudencial. Os tribunais
inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos superiores, pois toda
decisão relevante de qualquer tribunal é
um argumento forte para que seja levada em consideração pelos juízes.
Doutrina da irretroatividade das leis: direito adquirido,
ato jurídico perfeito
Se alguém compra uma propriedade, tendo cumprido todas as
exigências da lei e suas normas de conduta, e uma lei posterior que venha a
alterar as condições para alguém ser considerado proprietário, não pode ter
eficácia, pois o direito foi adquirido anteriormente.
O principio do ato jurídico perfeito é o preceito segundo o
qual o ato exercitado e consumado sob a norma de conduta da lei antiga não pode
ser atingido pela lei posterior.
Parabéns, muito bem feito seu trabalho.
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