terça-feira, 16 de outubro de 2012


O que chamamos vulgarmente de “direito” atua, pois, como um reconhecimento de ideias que muitas vezes representam o oposto da conduta social.
O direito nos protege do poder arbitrário, salva – nos da maioria caótica e do tirano ditatorial, dá a todos oportunidades iguais e ao mesmo tempo, ampara os desfavorecidos. Por outro lado, é também um instrumento manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados e permite o uso de técnicas de controle e dominação.
Os gregos simbolizavam o direito, a justiça, através da deusa Diké, em cuja mão direita estava uma espada e na mão esquerda uma balança. Os romanos representavam através da deusa Iustitia, que segurava a balança com as duas mãos, além de ter os olhos vendados.
Diké, a deusa grega, também pode representar o poder de estabelecer o equilíbrio social. Nas sociedades primitivas esse equilíbrio se dá através das relações de parentesco, o que muda com o desenvolvimento das sociedades e do comercio.
Na Antiguidade Clássica, o direito (jus) era um fenômeno de ordem sagrada. A legislação romana se limitava à regulação de matérias muito especiais.
Desde a Idade Media, pode – se, pois , dizer, o pensamento jurídico se fez essencialmente em torno do poder real. E a recuperação do direito romano serviu – lhe como instrumento de organização. No continente europeu, o poder real tendeu a um centralismo crescente, tendo sido o Direito Romano absorvido pelas universidades, o instrumento apropriado para a centralização.
A partir do Renascimento, o direito irá perder progressivamente seu caráter sagrado. E a dessacrilização do direito significará a correspondente tecnização do saber jurídico e a equivalente perda de seu caráter ético, que era Medieval cultuara e conservara.
O humanismo renascentista modifica a legitimação do Direito Romano, purificando e refinando o método da interpretação dos textos e, com isso, abrindo as portas para a entrada da ciência moderna na teoria jurídica.
Os modernos pensadores não indagam mais, como os antigos, das relações morais do bem na vida, mas sim de suas condições efetivas e racionais de sobrevivência.
A fixação do direito na forma escrita, ao mesmo tempo em que aumenta a segurança e a precisão de seu entendimento aguça também a consciência dos limites.
Na atualidade é possível notar nesse momento, a preocupação de constituir series conceituais – como direito subjetivo, direito de propriedade, direito das coisas etc. A característica desse tipo de teorização é a preocupação com a completude, manifesta nas elaborações de tratados, em que se atribui aos diferentes conceitos e a subdivisão em subconceitos uma forma sistemática.
Podemos ter um enfoque zetetico e dogmático sobre o direito. Zetetica vem de zetein e significa investigar; dogmática vem de dokein e significa ensinar, doutrinar.  O enfoque zetetico tem natureza especulativa, de questões infinitas, do “que é algo?”. Já o dogmático se preocupa em possibilitar ações partindo de premissas inquestionáveis (os chamados dogmas).
No âmbito jurídico, as disciplinas zeteticas são a Sociologia, a Antropologia, a Psicologia, a Filosofia, a Ciência Política, entre outras. As dogmáticas, são as ciências do direito civil, comercial, constitucional, penal, tributário, e assim por diante.
Podemos dividir a zetetica em analítica e empírica, e quanto a sua aplicação, pura ou aplicada. Zetetica empírica se dá quando a investigação se dá com base na experiência; a analítica, a investigação tem como base pressupostos lógicos. Quando a investigação tem como objetivo conhecer e mostrar  como o objeto atua, temos a zetetica aplicada; se a investigação tem  uma motivação desligada de qualquer aplicação, temos a zetetica pura.
A zetetica empírica pura engloba as áreas da sociologia jurídica, a antropologia jurídica, etnologia jurídica, historia do direito, psicologia jurídica e economia política. A zetetica empírica aplicada engloba a psicologia forense, criminologia, penalogia, medicina legal e política legislativa.
A zetetica analítica pura engloba a filosofia do direito, a lógica fornmal das normas e metodologia jurídica. A zetetica analítica aplicada engloba a teoria geral do direito e a lógica do raciocínio jurídico.

Norma
A norma jurídica é uma proposição que diz como deve ser o comportamento, isto é, uma proposição de dever ser. Pode até ser considerada o produto de uma vontade, mas sua existência, como diz Kelsen, independe dessa vontade.
A norma também é vista como comunicação, isto é, troca de mensagens entre seres humanos, modo de comunicar que permite a determinação das relações entre os comunicadores. Manifesta uma espécie de controle do receptor pelo emissor, cuja a natureza é de natureza hierárquica.
Normas jurídicas são expressões de expectativas. O relato ou conteúdo normativo é constituído por descrições de ações, de suas condições e suas consequências. Ação é a interferência positiva (denominada ato) ou negativa (denominada omissão) do homem no curso da natureza.
Os sistemas normativos são sistemas cuja estabilidade se alimenta de si próprios, tanto em face de perturbações externas quanto internas.
Em primeiro lugar, normas visam impedir ou cercear a ocorrência de comportamentos contrários a seu preceito. Essa função eficacial tem o sentido de bloqueio, também denominada função de bloqueio.
Em segundo lugar as normas visam à realização de um objeto - função de programa.
Por fim, visão à realização de um comportamento, assegurando uma conduta desejável – função de resguardo.

Tipos de normas jurídicas
Quanto à relevância, o autor as classifica em primarias e secundarias. As primarias tem por objetoa própria ação;  enquanto que as secundarias tem por objeto outra norma.
Quanto à subordinação, podemos distinguir entre normas – origem (as primeiras de uma serie) e normas – derivadas (as demais normas da serie).
As normas – origem são normas efetivas, dotadas de império. Como não guardam nenhuma relação com qualquer norma antecedente, não são validas, apenas tem força impositiva
Quanto à estrutura, há normas autônomas (sentido completo) e normas dependentes (exigem a combinação com outras).
Podemos classificar os tipos de acordo com o ambito de validade. Nesse caso, temos pelos destinatários, matéria, espaço e tempo.
Pelos destinatários, classificam – se as normas em gerais (se destinam à generalidade das pessoas) e individuais, disciplinam o comportamento de uma ou de uma grupo de pessoas)
A matéria da norma como critério está ligada à hipótese da situação de fato, sobre qual incide a consequência. A norma pode ser feral – abstrata, especial e excepcional.
Outro critério é o espaço ou limite espacial de incidência da norma, pondeo ser nacional, local etc.
O tempo é p fator que diz respeito a vigência das normas, se são permanentes ou temporárias, e ainda se são de incidência mediata ou imediata.
Pode – se ainda dividir as normas com base em critérios pragmáticos, que são força de incidência, finalidade e funtor.
Por força de incidência entendemos o grau de impositividade da norma. Elas podem ser impositivas (também chamadas de cogentes ou injuntivas; excluem convenções ou acordos entre as partes que, se contrariam o disposto, são nulas) ou dispositivas (as que só atuam se invocadas pelos interessados ou casos estes se omitam em disciplinar certas situações)
Pelo critério finalidade temos as normas que regulam comportamentos (ou condutas) e as normas pragmáticas (que apenas expressam diretrizes, intenções, objetivos)
Pelo funtor temos normas preceptivas, proibitivas e permissivas.

Norma fundamental
Esta é responsável pela validade de toda as demais e caracteriza, simultaneamente, o sistema como um conjunto de normas redutíveis a uma unidade. Para Hans Kelsen a norma fundamental é pressuposta.

Direito publico x direito privado
Tem base no famoso trecho de Ulpiano: o direito publico diz respeito da coisa romana, à polis ou civitas; o privado à utilidade dos particulares.

Direito objetivo x direito subjetivo
Exemplo:
Direito de sucessão (norma escrita): objetivo
Direito à sucessão (faculdade): subjetivo

Capacidade & competência
Capacidade jurídica: direito e obrigações
Capacidade de ação: aptidão para agir

Direito positivo x Direito natural
Direito positivo é a norma, enquanto que o direito natural é o direito inerente ao fato de ser humano (direito à vida, à liberdade).

Validade
Dizer que uma norma vale é dizer que ela é aplicada pelos tribunais com a consciência de sua obrigatoriedade.
É uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e matérias para sua produção e consequente integração no sistema.

Vigência
É uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela  passa a ter força vinculante até o momento em que é revogada ou em que se esgota o prazo prescrito.

Eficacia
É a qualidade que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua Validade
Dizer que uma norma vale é dizer que ela é aplicada pelos tribunais com a consciência de sua obrigatoriedade.
É uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e matérias para sua produção e consequente integração no sistema.

Vigor

É a qualidade que diz respeito a sua força vinculante, isto é, à impossibilidade de os sujeitos subtraírem – se a seu império, independente da verificação de sua vigência ou de sua eficácia.

Revogação
A norma revogadora pode ser manifesta ou implícita. Ela é manifesta quando nela a autoridade determina a norma revogada declaradamente. É implícita quando, numa nova disposição da matéria, não se determina a norma revogada declaradamente. Segue – se daí  que a revogação pode ser expressa, tácita (resulta da incompatibilidade entre a matéria regulada e as disposições antes vigentes) ou global.

Antinomias (contradições)
Podemos definir, portanto, antinomia jurídica como a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir – lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado.

Antinomias reais e aparentes
Quando a regra de solução da contradição, temos uma antinomia aparentes; quando não há no ordenamento jurídico regras de solução, temos uma antinomia real.

Antinomias próprias e impróprias
Chamam – se antinomias próprias aquelas que ocorrem por motivos formais (por exemplo, uma norma permite o que outra obriga), e são impróprias as que se dão em virtude co conteúdo material das normas.

Classificação quanto ao âmbito
Fala-se, nesse caso, em antinomias de direito interno, de direito internacional e de direito interno-internacional.  As primeiras são as que ocorrem dentro de um ordenamento estatal e podem ser dentro de um ramo do direito ou entre normas de diferentes ramos. As segundas ocorrem entre normas de direito internacional. As terceiras referem-se a conflitos de normas de direito interno com as de outro direito interno ou entre normas de um direito interno e as de direito internacional

Classificação quanto à extensão
Quando uma das normas não pode ser aplicada em nenhuma circunstancia, sem entrar em conflito com a outras, temos antinomia total-total. Quando umas das normas não pode ser aplicada em nenhuma circunstancia, sem entrar em conflito com outra, enquanto a outra tem um campo de aplicação que entra em conflito com a anterior apenas em parte, temos antinomia total-parcial.  E a antinomia parcial = parcial ocorre quando as duas normas tem um campo de aplicação que em parte entra em conflito com o da outra, em parte não entra.

Nulidade, anulabilidade e inexistência de normas
Inexistência é um conceito que se aplica à norma que não chega a entrar no sistema, pois seu centro emanador não é aceito absolutamente como fonte do direito do sistema; nulidade, à norma que, tendo entrado no sistema (o centro emanador é aceito como fonte), por um vicio  essencial de formação não produz efeito desde o inicio de sua vigência, independentemente de qualquer requerimento dos atingidos; anulabilidade, à norma que, tendo entrado em vigor, produz e continua produzindo efeito, até o momento em que, certo prazo, for pedida e obtida a anulação.

Fontes do direito
Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos, temos que admitir que as normas entram  no sistema a partir de diferentes canais que, com relativa independência, estabelecem suas prescrições.  Se são admitidas lacunas, é porque se aceita que o sistema, a partir de um centro produtor unificado, não cobre o universo dos comportamentos, exigindo – se outros centros produtores. São essas suposições que estão por detrás das discussões em torno das chamadas fontes do direito.

Constituição
Entendemos usualmente por Constituição a lei fundamental de um país, que contem normas respeitantes à organização básica do Estado, ao reconhecimento e a à garantia dos direitos fundamentais do ser humano e do cidadão, às formas, aos limites e às competências do exercício do Poder Publico(legislar, julgar, governar).

Leis
Todo ato de legislação, realizado pelo poder competente e obedecidos os requisitos do ordenamento, é lei. A doutrina distingue, assim entre lei no sentido material e no sentido formal.
Lei no sentido formal é a expressão que designa  o conjunto de normas que estabelecem os meios judiciais de se fazerem valer aqueles direitos e obrigações. Lei no sentido material expressa o direito substantivo, isto é, o conjunto de normas que prescrevem diretamente obrigações e direitos subjetivos.

Códigos, consolidações e compilações
Códigos são conjuntos de normas estabelecidos por lei. As vezes, esta vem separada do código, num diploma especial (lei que estatui o código tal), às vezes estão ambos contidos no mesmo diploma. O que caracteriza o código é a regulação unitária de um ramo do direito, estabelecendo – se para ele uma disciplina fundamental, atendendo a critérios técnicos não necessariamente lógico, mas tópicos. Consolidações são uma espécie de compilação de leis preexistentes, mas retirando – lhes as normas de seu contexto, reformulando – as num todo. Já as compilações  são repertórios de normas que, em geral, obedecem a critérios cronológicos, com divisões, às vezes, por matéria, e que conhecemos sobretudo quanto às decisões jurisprudenciais.

Tratados e convenções internacionais.
Os tratados são fontes cujo centro irradiador é o acordo entre vontades soberanas dos Estados. As convenções são celebradas no âmbito dos organismos internacionais que, reconhecidos, veem seus atos normativos repercutirem no âmbito interno dos estados.
Há, porem, normas internacionais que tem por objeto a conduta do ser humano diretamente e que tornam os cidadãos de um Estado verdadeiros sujeitos de direito internacional, inclusive lhes concedendo o acesso direto aos tribunais internacionais. Isso, obviamente, repercute na hierarquia as fontes legais,  pois podem essas fontes eventualmente contrarias ditames constitucionais de um Estado e, não obstante, sobre eles prevalecer.

Costume e jurisprudência
O costume é uma forma típica de fonte do direito. Baseia – se na crença e na tradição, sob a qual está o argumento de que algo deve ser feito, e deve sê – ló porque sempre o foi. Há um tipo de costume que, por sua relevância, merece um destaque: o costume jurisprudencial. Os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos superiores, pois toda decisão relevante de qualquer  tribunal é um argumento forte para que seja levada em consideração pelos juízes.

Doutrina da irretroatividade das leis: direito adquirido, ato jurídico perfeito
Se alguém compra uma propriedade, tendo cumprido todas as exigências da lei e suas normas de conduta, e uma lei posterior que venha a alterar as condições para alguém ser considerado proprietário, não pode ter eficácia, pois o direito foi adquirido anteriormente.
O principio do ato jurídico perfeito é o preceito segundo o qual o ato exercitado e consumado sob a norma de conduta da lei antiga não pode ser atingido pela lei posterior.












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